Sancho Rebullida, Francisco De Asis.

«Instituciones Jurídicas Consuetudinarias y su Regulación en los Territorios Pirenaicos». Ponencia expuesta en el marco de las IV Jornadas de Bidasoa, que reúnen a los Jueces y Magistrados destinados en las regiones de uno y otro lado del Pirineo, celebradas en 1994 en Zaragoza.

I. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO PRIVADO.

(…) En el Código Civil español la costumbre es fuente supletoria de la Ley: sólo regirá dice el artículo 1.3- en defecto de Ley aplicable, y añade: siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

En la Compilación aragonesa establece el artículo I que sus disposiciones constituyen el Derecho Civil de Aragón integradas con la costumbre. Y añade el artículo 2 que la costumbre tendrá fuerza de ohligar cuando no sea contraria a las normas imperativas o prohibitivas aplicables en Aragón.

Por su parte, el Fuero Nuevo de Navarra enumera, en su Ley 2, la costumbre en el primer lugar de la prelación de fuentes en Navarra, añadiendo la Ley 3 que la costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra Ley, prevalece sobre el Derecho escrito.

Y el artículo 1 de la Ley del Derecho Civil, Foral, del País Vasco, afirma que constituyen el Derecho Civil Foral de los Territorios Históricos del País Vasco las disposiciones de esta Ley, la costumbre y los principios generales del derecho que lo inspiran, de acuerdo con la tradición. (…)

(…)Dicho ha quedado que, tanto en el Derecho del Código Civil cuanto en el de Aragón, Navarra y País Vasco, la costumbre es fuente del Derecho; y que, además, en el Derecho Civil de Navarra, la costumbre es la primera de las fuentes; que, no oponiéndose a la moral ni al orden público, aunque sea contra Ley, prevalece sobre el Derecho escrito (Ley 3 del mismo Cuerpo Legal). Cumple reconocer aquí que esta función normativa de la costumbre y, sobre todo, su prioridad en el sistema de fuentes choca con una concepción doctrinal, vigorosa en la actualidad, polarizada por el legalismo e influida y favorecida por el positivismo jurídico. Un sector de esta tendencia doctrinal niega a la costumbre, no ya su primacía en el sistema de fuentes, sino hasta su naturaleza y categoría de verdadera fuente, su aptitud rectora en cuanto norma jurídica.

Esta radicalización no es improvisada; viene de antiguo; para entenderla y, en su caso, contestarla, bueno es recordar que, en el plano doctrinal, tras interesantes precedentes, fue la Escuela histórica la que -en el conjunto de su reacción frente a la Escuela del Derecho natural racionalista- exaltó el valor e importancia de la costumbre como manifestación directa de la fuente originaria del Derecho: «la costumbre es para el pueblo que la establece -afirma PUCHTA- el espejo donde se reconoce». Mas, como explica DE CASTRO, los regímenes jurídicos basados en el absolutismo regalista o dirigidos a implantar una organización estatal fuerte, no pueden aceptar que, por un convenio tácito de los súbditos, se pueda imponer al legislador una norma de Derecho nacida fuera o contra de la Ley. Con la afirmación de las nacionalidades (ss. XVI y XVII)  y con el establecimiento del moderno tipo de Estado, se vuelve a la idea de que es necesario, para que sea válida la costumbre. la aprobación tácita o expresa del legislador. En postura extrema llega algún sector doctrinal actual, según he dicho, a negar a la costumbre categoría de fuente. (…)

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